A. GİRİŞ
Günümüzde oldukça geniş bir kapsama sahip olan fikri mülkiyet, değişen dünyayla birlikte yeni kavramları da bünyesine katarak genişleme eğilimini sürdürmektedir. Oldukça risk taşıyan bir konu olan şirketlerin birleşme ve devralma işlemleri sırasında potansiyel zararları önleyebilmek ve doğru bir due diligence süreci geçirebilmek için de fikri mülkiyet kilit bir konumda bulunmaktadır. Özellikle yazılım şirketlerinde karşımıza çıkan fikri haklar henüz yeni kavramlar olduklarından sıklıkla sorun yaratabilmektedirler.
B. FİKRİ MÜLKİYET KAVRAMI VE EKONOMİDEKİ YERİ
Hukukun diğer alanlarından farklı olarak fikri mülkiyet, fiziki görünümü olmayan fikri ürünleri ve bunların sahiplerini korumayı amaçlayan telif hakları ve sınai mülkiyet haklarından oluşmaktadır. Telif hakları, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda (“FSEK”) düzenlenmiştir. İlim ve edebiyat eserleri, musiki eserleri, güzel sanat eserleri ve sinema eserleri olmak üzere dört gruba ayrılmış durumdadır. Sınai mülkiyet hakları ise Sınai Mülkiyet Kanunu’nda (“SMK”) düzenlenmekte ve patent, marka tasarım, faydalı model gibi alanları kapsamaktadır. Telif hakları eserin meydana getirilmesi ile kendiliğinden doğar ve herhangi bir tescil ya da bildirime ihtiyaç duymaz ancak sınai mülkiyet kapsamındaki haklar Türk Patent Kurumu nezdinde tescil edilmesi gereken haklardır. Fikri mülkiyetin gerek dijital çağ ile gelişen e-ticaret alanındaki gerekse geleneksel ticari faaliyetlerdeki önemi azımsanmamalıdır. Avrupa Fikri Mülkiyet Ofisi’nin (“EUIPO”) açıkladığı verilere göre güncel olarak fikri mülkiyet endüstrisi Avrupa Birliği’ndeki toplam ekonomik faaliyetin %45’ini oluşturmaktadır. Fikri mülkiyet aynı zamanda ticari hayatta önem atfedilmesi gereken konulardan biri olan şirket evlilikleri -şirket birleşme ve devralmaları- için de önemli bir konuma sahiptir.
C. ŞİRKET BİRLEŞME VE DEVRALMALARI
1.Şirket Birleşme ve Devralma Türleri ve Sebepleri
Verim ve kârını arttırmak isteyen şirketlerin sıklıkla başvurduğu yollardan biri olan şirket birleşmeleri Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) madde 136 ve devamında düzenlenmektedir. İlgili maddeye göre birleşme eğer birden fazla şirketin mal varlığı tasfiyesi gerekmeksizin yeni kurulacak bir şirkette veya içlerinden birinin bünyesinde bir araya gelmesi ile gerçekleşiyorsa “yeni kuruluş şeklinde birleşme”, eğer bir şirketin başka bir veya daha fazla şirketi devralması şeklinde gerçekleşiyorsa “devralma şeklinde birleşme” olarak adlandırılır.
2.Başarılı Bir Birleşme ve Devralma Sürecinde Olması Gerekenler
Birleşme devralmaların başarılı bir şekilde sonuçlanabilmesi “due diligence” sürecindeki başarıya bağlıdır. Due diligence kelime anlamı olarak duruma uygun davranmak anlamına gelmekteyken doktrinde “hukuki işlemlerde gerekli özeni göstermek” olarak tanımlanmaktadır.
Başarılı bir due diligence incelemesinde hedef şirketin şirketin sektördeki konumu, finansal performansı analiz edilmeli; büyüme stratejisi, birleşme sonrası durum ve hedefler ve fikri mülkiyete uygun bir due diligence süreci yönetilmeli ve birleşme öncesi ve sonrasındaki riskler değerlendirilmelidir. Potansiyel sorumluluğun belirlenmesi ve hak ihlali iddialarının doğmaması adına henüz müzakere sürecindeyken fikri mülkiyet özelinde bir süreç yürütülmeye başlanmalıdır. Doğru bir birleşme sürecinin nasıl olması gerektiği konusuna değinmeden önce teknoloji ve özellikle yazılım şirketlerinde ne gibi fikri mülkiyet haklarının mevcut olduğuna bakılmalıdır.
D. YAZILIM TEKNOLOJİLERİ VE FİKRİ MÜLKİYET HAKLARI
Ülkemizde yazılım sektörü bilgi teknolojileri pazarının %40’ına denk gelmekte ve önemli bir maddi kazanç sağlamaktadır. Bu alana giderek artan ilgi yeni şirketlerin kurulması veya var olanların birleşerek daha da büyümesi ile sonuçlanmaktadır. Ülkemizde yazılımlar ilim ve edebiyat eseri olarak değerlendirilmektedir. Kopya olmaması durumunda sahibinin hususiyetini de taşıdığı kabul edilmekte ve FSEK kapsamında eser statüsünü kazanarak bu statünün sağladığı korumalardan faydalanmaktadır. Aynı zamanda eğer bir yazılım buluş basamağı içeriyor ve sanayiye uygulanabiliyorsa SMK bağlamında patent kapsamında da korunabilir.
Yazılımlar oluşturulduğu andan itibaren telif hakkı ile korunmakta bu korumanın süresi yazılım sahibinin hayatı boyunca ve ölümünden sonraki yetmiş yıl devam etmektedir. Patent koruması ise tescilden itibaren yirmi yıl koruma sağlamaktadır. Yazılım sahibi yazılımı kamuya sunma, değişiklik yapılmasını önleme, yazılımı işleme, çoğaltma, yayma gibi haklara sahiptir. Birleşme veya devralma söz konusu olduğunda tüm bu koruma sürelerinin ve sahip olunan hakların nitelendirilmesi sağlıklı bir due diligence süreci için şarttır.
E. FİKRİ MÜLKİYETE UYGUN BİR BİRLEŞME SÜRECİNİN YÖNETİMİ
Doğru bir birleşme ve devralmanın gerçekleşmesi için öncelikle şirketin varlık yapısının değerlendirilmesi gerekir, üç hak grubu bir araya geldiğinde varlık yeterliliği sağlanmış olur. Bu haklardan birincisi şirketin sahip olduğu tescilli ve tescilsiz fikri haklardır. SMK kapsamındaki haklar tescilli fikri haklar olmakla birlikte tescilsiz fikri haklar kapsamına ise FSEK kapsamındaki telif hakları, ticari sırlar, şirketin bilgi birikimi girmektedir. Söz konusu haklar tespit edilerek hak sahipliği tayini yapılmalı ve diğer kişilerin bu haklar üzerinde kullanım hakkı olup olmadığı tespit edilmelidir. İkinci, hak grubu hedef şirkete aktarılması gereken fikri haklardır. Hedef şirketin fikri haklar üzerindeki hakimiyeti belirlenmeli, fikri hakkın devredilip devredilmeyeceğine karar verilmelidir. Hukuki işlemin özellikle carve-out[1] olduğu durumlarda yoğun bir fikri mülkiyet sorunu ile karşılaşılabilir.
Üçüncü ve varlık yeterliliği için gerekli olan son hak grubu ise saklı kalan fikri haklardır. Şirketin önceden akdetmiş olduğu sözleşmelerde fikri mülkiyet haklarını ilgilendiren hükümlerin olup olmadığı araştırılmalıdır. Bu tür hükümlere genellikle lisans sözleşmelerinde karşılaşılır ancak bu tür hükümlere devir temlik sözleşmeleri, çapraz lisans sözleşmeleri ve geçici hizmet sözleşmelerinde de yer verilmiş olabilir. Bir fikri hak söz konusu sözleşme uyarınca üçüncü bir kişinin tasarrufuna bırakılmış olabilir veya devredilmiş olabilir. Bu gibi durumlarda alıcı şirketin tasarruf alanı kısıtlanmış olup hak kaybı meydana gelebilir. Birleşme öncesinde devir yasağı var mı, söz konusu hak herhangi bir sözleşme ile kısıtlanmış ya da kaldırılmış mı araştırılmalıdır. Başarılı bir due diligence’in önemi burada kendisini göstermektedir.
Fikri mülkiyet haklarının teminat olarak gösterilmesi de mümkündür. Dolayısıyla başarılı bir birleşme için fikri haklarla ilgili bir rehin veya ipotek mevcut mu araştırılmalı varsa alıcı şirketin bundan haberinin olması sağlanmalıdır.
Uluslararası bir birleşme söz konusu ise fikri mülkiyet kanunlarının ülkelerde birbirinden farklı hükümleri olabileceği unutulmadan gerekli karşılaştırmalar yapılmalıdır. Son olarak ise potansiyel fikri mülkiyet sorunlarında riskleri yönetmek, ödeme konusunu güvence altına almak için escrow[2] kullanmak uygulamada yaygın olarak görülmektedir.
F. SONUÇ
Özellikle yazılım şirketleri ve şirket varlıklarının önemli bir bölümü fikri mülkiyet haklarından oluşan şirketlerin devralınması sırasında fikri mülkiyete ilişkin due diligence süreci önem kazanmaktadır. Gelecekte herhangi bir hak kaybına uğramamak ve şirket değerlemesinin doğru yapılabilmesi için birleşme ve devralma süreçlerinde bu haklar ayrıca ve detaylıca incelenmeli ve belirlenmelidir.
Yararlanılan Kaynaklar ve Dipnotlar
[1] Carve-out: Bir şirketin sahibi olduğu iştirakteki %20’den daha az payını halka arz etmesi, geriye kalan paylarını ise daha ileriki bir tarihte mevcut ortaklarına kar payı olarak dağıtması işlemidir.
[2] Escrow sözleşmesi: Sözleşmenin taraflarının edimlerinin gerçekleşip gerçekleşmeyeceği hususunun belirsiz olduğu durumlarda tarafları bu belirsizliğin olası sonuçlarından korumak amacıyla, edimlerinin üçüncü bir kişi aracılığıyla teminat altına alındığı bir sözleşme türüdür. Bu üçüncü kişi taraflar arasındaki hukuki ilişkinin dışında olmakla beraber escrow sözleşmesinin bir tarafıdır.
[4] https://fikrimulkiyet.com/fikri-mulkiyet/
[5] https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/274343
[6] https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/335522